中外合资企业上市的法律问题

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一、中外合资

企业上市的法律基础

1995年，国家对外经济贸易合作部（商务部前身之一，以下简称“外经贸部”）发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，2001年，外经贸部与中国证券监督管理委员会联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，以上两个行政规章对中外合资企业上市做出了明确规定。

二、中外合资企业上市过程中的法律冲突

由于中外合资企业适用中外合资经营企业法，而上市公司适用公司法，因此，在中外合资企业上市过程中不可避免的出现一系列法律冲突，主要表现在以下几个方面：

1、公司的组织形式，根据中外合资经营企业法，中外合资企业的组织形式只能为有限责任公司，而根据公司法，上市公司必须是股份有限公司。尽管《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》这一行政规章已经解决了上述冲突，但在法律效力上看，仍需要以法律的形式来确认股份有限公司可以作为中外合资企业的组织形式。

2、公司的权力机构，根据中外合资经营企业法，中外合资企业的最高权力机构是董事会，而公司法规定的上市公司的最高权力机构是股东会。因此，中外合资企业改制为股份有限公司后，应当按照公司法的规定，将公司的最高权力机构确定为股东会，并建立股东大会的召集与决策程序。

3、董事的产生不同，中外合资企业的董事是由股东委派的，其必然会以“委其重任”的股东的利益*化为其工作的出发点，而上市公司的董事则是由全体股东选举产生，其以公司的利益*化为其工作的出发点。这种董事产生方式的不同将直接导致董事在工作中所持立场的不同，甚至产生严重的利益冲突。所以，在中外合资企业向上市公司转化的过程中，董事立场的转换是一个亟待解决的问题。

4、中外合资经营企业法没有规定公司必须设立监事会，而个根据公司法，监事会是上市公司的必设机构。因此，中外合资企业在改制为股份有限公司后，需要设立监事会。

5、公司设立的批准机关，根据中外合资经营企业法，中外合资企业需要由商务部或其授权的人民政府批准，而公司法规定的股份有限公司的设立，由省级人民政府和*授权的部门批准（新公司法已经不在需要前置审批）。根据外经贸部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，中外合资企业欲改制为股份有限公司由商务部审批。

三、中外合资企业上市过程中应当注意的问题

由于外方投资者的行为与中外合资企业的上市密切相关，外方所在国法律的相关法律规定应当给予必要的关注：

1、外方投资者是否是依其所在国法律合法成立并且延续的法人；

2、外方投资者所在国法律对其向中国投资是否有限制；

3、外方投资者对中国企业进行投资是否经过其所在国法律规定的决策程序；

4、外方投资者以技术出资的，其是否在所在国拥有该技术的知识产权，依其所在国的法律是否可以在中国以技术进行投资或进行技术转让。

四、公司实际运行过程中存在的问题

由于中外合资企业大多情况下是由国内企业和境外企业就共同从事的行业产品进行合资的，所以相当多的中外合资企业与股东存在着同业竞争和关联交易的问题。除此之外，中外合资企业设立时，多以引进先进技术或产成品出口为目的，因此中外合资企业大多对国外股东产生技术依赖或出口依赖，很可能会出现大股东损害小股东利益的现象。如果中外合资企业存在上述的问题，即使效益很好也不适合上市。综上所述，由于中外合资企业上市涉及不同国家的法律，若外方股东对合资企业控股或具有实质性影响的，建议聘请外方股东所在地的法律专业机构出具专业的法律意见。

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