违规生育能否获取产假待遇

（本文由劳动法钟永棣老师原创）

企业咨询：

女职工违反计划生育政策，能否享受产假及产假工资待遇？

专家回复：

此问题，我们将结合下面两份裁决文书进行分析。

深圳市（2014）深中法劳终字第2501号民事判决书（节选）

本院认为，曹某未能提交有效证据证实其生育一子符合计划生育条件，故不能享有产假工资待遇，故曹某提出H技术公司支付2013年6月1日至2013年9月6日期间产假工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

曹某、H技术公司双方均认可2013年9月6日假期结束后曹某并未回到H技术公司工作。H技术公司未提出解除双方劳动关系。曹某自行提出因H技术公司未支付产假期间工资解除双方劳动关系。曹某未能提交有效证据证实其生育一子符合计划生育条件，故曹某可休产假，但不能享有产假工资待遇，H技术公司不存在违法扣除曹某产假工资的情形，且H技术公司并未提出解除与曹某的劳动关系，故H技术公司无须支付曹某违法解除劳动关系赔偿金。曹某提出H技术公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

二〇一四年五月二十六日

深圳市（2015）深中法劳初字第124号民事裁定书（节选）

申请人:W科技公司

被申请人:熊某。

申请人W科技公司于2015年1月29日向本院提出申请，请求撤销深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月13日作出的深华劳人仲（观澜）案（2014）2500号仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。

申请人W科技公司称：我公司已按劳动法相关规定及《计划生育法》《女职工劳动保护规定》给予申请人产假假期，申请人上班后，公司并给予每天一小时的哺乳时间。因申请人属于违法超生，如再支付申请人产假工资，岂不是纵容了申请人的违法行为，而且相关法律法规亦没有规定违法超生企业要支付产假工资。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。

被申请人熊某答辩：我是经过公司批准休产假，应该享受产假工资。仲裁裁决是正确的。

本院经审查认为：对于女职工休产假的情况问题，相关的法律法规并没有对女职工超生的情况是否可以正常休产假作出排除的法定情形，且本案中，熊某申请休产假，W科技公司是在清楚熊某属于超生的情况下批准给予休产假的，因此，在法律没有明确规范女职工超生属于禁止休产假的法定情形下，应视为熊某享有产假待遇，W科技公司应发放熊某休产假期间的工资。仲裁裁决没有违反法律禁止性规定，合法有效。

综上，申请人W科技公司的申请撤销仲裁裁决的理由，不属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销仲裁裁决的情形，其申请撤销仲裁裁决理由不成立。该仲裁裁决程序合法、法律适用正确。依照《劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项，《诉讼费用交纳办法》第十四条第（五）项、第三十八条第四款的规定，裁定如下：

驳回申请人W科技公司的申请。

本案申请费人民币400元，由申请人W科技公司负担。

本裁定为终审裁定。

二〇一五年四月十三日

劳动法钟永棣老师认为：

一、产假是法定假期，与是否合法合规生育无关。

《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”不难看出，女职工流产或生育后享受产假，是其法定的假期；另外，其他的劳动法律法规，也没有将合法生育作为享受产假与否的判断标准。只要存在生育的事实就应当享受产假，其立法目的是保障女职工恢复身体健康及初生婴儿的健康生长。

既然产假是女职工生育期间的法定权利，那么准确地说，女职工只要提交必备、真实、合法的资料给单位，告知单位何时休产假即可，根本不存在单位批准与否的问题。假设需要单位批准女职工才能享受产假，那么单位不批准的意味着女职工无权享受产假，期间不上班的将构成旷工，此举显然不合理，在司法实践中亦站不住脚。产假不同于其他假期，其他假期何时享受极可能需要考虑劳资双方的具体情况，产假是女职工生育后的假期（亦可在产前15天开始享受），只能在生育期间享受，不能推后享受，更无需考虑单位的具体情况。单位对产假的批准，表述为是对女职工告知享受产假一事的确认与反馈更为恰当。

二、违法违规生育的，无权享受产假待遇。

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”同样不难看出，产假待遇（生育津贴与生育医疗费用）也是女职工的法定待遇，与其是否合法生育无关。

但我们不要忘记国内历年来的实际做法只有符合计划生育政策的女职工，才能享受劳动社保部门的生育津贴和生育医疗报销费用，违法违规生育的一概不得享受。相信这是全国各地统一的做法！生育津贴与产假工资，虽然法律上的含义不*相同，但在现实生活中其含义是一样的，都是女职工产假期间的收入待遇，而且两者只能选其一，不能重复获得（当然，生育津贴低于原工资标准的，原则上单位需补足）。假设，女职工违法违规生育，在无法享受生育津贴的情况下，单位却需要支付其产假工资，那么单位缴纳生育保险的目的何在，意义何在？《女职工劳动保护特别规定》第八条很明显地告诉我们，单位缴纳生育保险的目的就是让单位合法地转化用工成本和法律风险。单位缴纳了生育保险，相关待遇由社保部门负责；单位没有缴纳的，由单位负责。既然违法违规生育女职工无权享受社保待遇，那么，也应无权向单位主张违法违规生育的产假工资。

其实，历年来的实际做法是具有法律依据的。《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（[1965]中劳薪便字381号）规定：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”也许是这份文件年份已久，被法官们忘记了，所以多年来极少判决书引用此文件。

建议，用人单位应事先在规章制度和劳动合同中明确：违法违规生育的，三期期间的休假一律按无薪事假处理。在具体个案管理中，应在相关书面通知单、审批单上注明按无薪事假处理。